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Para bien o para mal, la mera amenaza de persecución penal es suficiente para causar incluso la corporación más grande de acobardó. Pocas empresas están
dispuestos a arriesgar una acusación, y mucho menos un juicio penal, si existe una alternativa. Y existen alternativas: acuerdos diferidos y no de la acusación
ofrecen las empresas la oportunidad de evitar una acusación por completo. Esa nueva realidad significa que las Directrices de organización son en gran medida
irrelevante.
Una de las ventajas principales de las Directrices de organización era la estructura que crearon para evaluar la cultura de una corporación y la autenticidad de su
respuesta a la mala conducta de sus empleados. A diferencia de gran parte de la ley de sentencia actual, que hace que la retribución, o "justo merecido," la
justificación de la pena, el foco de las Directrices de organización estaba en rehabilitación y prevención. El objetivo de los Lineamientos de organización fue la de
cambiar la cultura de una empresa para que la mala conducta futura sería menos probable que ocurra, y para habilitar los fiscales para tratar con él con rapidez en
caso de que sucedió. Ese objetivo se logra hoy a través de otros medios fiscales tienen disponibles.
El lugar de los enjuiciamientos de delitos corporativos se ha desplazado a la fase previa a la carga; la sanción penal es secundario en muchos casos a los esfuerzos
de los fiscales para evitar la mala conducta futura por cambiar la cultura de una sociedad a través de acuerdos diferidos y no de la acusación. Ahora la hora de
decidir si se debe acusar a una entidad, los fiscales se centran tanto en la cooperación y la respuesta de la organización a la fechoría reportado como lo hacen en
la mala conducta subyacente.
Las multas que pueden imponerse con arreglo a las directrices de organización son apenas la consideración más importante para los potenciales demandados
corporativos. La decisión de acusar puede tener un efecto catastrófico en un negocio, ahuyentando a los clientes y, potencialmente resultando en acciones
regulatorias y de licencias que destruirán la organización mucho antes de que un caso llegue a sentencia. Nada hace esto más claro que el resultado de la
acusación, la pena de muerte virtual de Arthur Andersen para la empresa debido a las consecuencias colaterales de su condena por obstrucción a la justicia mucho
antes de ser sentenciado. La reciente acusación de Milberg Weiss Bershad y Schulman LLP (firma colectiva de los demandantes) vuelve a demostrar el efecto
desastroso que la mera presentación de cargos puede tener. Aunque el efecto final de esa acusación no se puede medir inmediatamente, varios abogados de la
empresa ya han esfumado para otras firmas de abogados, y Milberg Weiss se ha eliminado como asesor en algunos casos pendientes. La posibilidad de una multa
penal es probablemente la menor de las preocupaciones de la empresa en este momento, como un castigo impuesto será modesto en comparación con los efectos
actuales de la acusación y la amenaza de la convicción en la capacidad de la empresa para continuar representando a clientes.
En lugar de confiar en el valor disuasorio de la pena, el gobierno ahora prefiere crear una cultura de cumplimiento que disuadir y detectar el delito futuro. En julio
de 2002, después del colapso de Enron y WorldCom, el Congreso promulgó la Ley Sarbanes-Oxley para abordar el fracaso de las corporaciones públicas para
detectar adecuadamente y prevenir la mala conducta financiera y contable dentro de sus organizaciones. Una de las disposiciones más controvertidas de la ley es
el artículo 404, que establece que la Comisión de Bolsa y Valores (SEC) de adoptar reglas para requerir que los emisores de valores Evaluar la efectividad de sus
controles internos para asegurar una información financiera apropiada.Otra disposición dirige el consejero delegado y director financiero de una empresa para
certificar estados financieros trimestrales y anuales de su empresa, y es exigible por un proceso penal si el oficial, a sabiendas o intencionalmente una certificación
falsa. Incluso antes de que el colapso de Enron, los tribunales de Delaware reconocen una obligación fiduciaria de los directores y la administración para asegurar
que una empresa tiene de mecanismos adecuados para monitorear y responder a la mala conducta de los empleados.
Por el lado fiscal, en enero de 2003, el Departamento de Justicia emitió una declaración de política titulado "Principios de la Fiscalía Federal de Organizaciones
Empresariales", conocido más comúnmente como el Memo Thompson. El Departamento revisó recientemente su política en el Memo McNulty en respuesta a
las críticas por las corporaciones y los abogados defensores que el Memo Thompson puso demasiado énfasis en las exenciones de privilegio como el medio para
establecer la cooperación empresarial para evitar una acusación. Incluso el enfoque revisado demuestra que la cooperación con el gobierno y la prevención de
futuras infracciones es el eje de la decisión del gobierno de presentar cargos criminales. Entre los nueve principios que guían el ejercicio de la discreción procesal
en las investigaciones del crimen corporativo es "el programa de la empresa preexistente cumplimiento" y "las medidas correctivas de la corporación." El Memo
McNulty refleja en gran medida el enfoque de las Directrices de organización, centrándose principalmente en el programa de cumplimiento de una corporación y
cooperación con las autoridades gubernamentales.
Hoy en día, el Memo McNulty es mucho más importante que las Directrices de organización para una empresa bajo investigación. Los fiscales federales utilizan
difieren y acuerdos de no enjuiciamiento para lograr objetivos de las Directrices y evitar el "efecto de Arthur Andersen", el daño colateral de una condena en la
que los empleados inocentes ajenas al delito pierden sus puestos de trabajo e inversiones en la empresa. Estos acuerdos suelen exigir el nombramiento de un
monitor externo, los cambios en el gobierno corporativo (algunos de los cuales son bastante sustancial), y una promesa no se dedique a cualquier actividad
criminal adicional.
El aspecto punitivo no ha desaparecido por completo, a pesar de que parece ser menos importante que el Departamento de las decisiones de la justicia hoy. Los
acuerdos por lo general requieren una corporación que pagar una cantidad acordada. Este pago puede ser de estilo como una multa, multa civil, o incluso un pago
a un fondo para resolver el litigio de accionistas. Por ejemplo, la firma de contabilidad KPMG pagó 456 millones dólarespara evitar el destino de Arthur
Andersen, mientras que Bristol-Myers Squibb hizo un pago de $ 300 millones a un fondo para compensar a los accionistas. El pago es la "libra de carne" por
haber actuado mal pasado, pero ese costo tiene poco impacto duradero en la empresa en comparación con los cambios en su gobierno corporativo interno
requeridos por los acuerdos. Además de su sanción monetaria, por ejemplo, de Bristol-Myers Squibb acordó dividir las posiciones de CEO y Presidente de la
Junta para que diferentes personas se encontraban en la parte superior de la empresa-una alteración significativa de su estructura de gobierno que fue dictado por
el gobierno federal los fiscales. En julio de 2006, el monitor fuera de la empresa obligó efectivamente a cabo el director general debido a problemas ajenos que
desencadenaron una nueva investigación criminal. Las corporaciones de este modo bailar del gobierno de puesta a punto de aceptar los términos de los acuerdos
diferidos y no de la acusación con apenas un gemido-para evitar el impacto de un proceso penal.
Diferidos y los acuerdos de no enjuiciamiento no requieren aprobación judicial de la equidad de las condiciones o la idoneidad de la sanción pecuniaria, a
diferencia de un acuerdo con el fiscal. Como difieren y acuerdos de no enjuiciamiento se convierten en la norma para la conclusión de las investigaciones
criminales corporativos, la cuestión del derecho juicio con jurado de las corporaciones y la naturaleza de las Directrices de organización como obligatorios o de
asesoramiento están siendo prestados en gran medida irrelevante. Las sanciones impuestas a las empresas son ahora más una cuestión de negociación antes de los
cargos se presentaron nunca y menos un análisis de la sanción adecuada que deben imponerse para lograr los objetivos tradicionales de derecho penal de la
disuasión y la retribución.
El propósito de los juicios corporativos no es castigar, sino para cambiar la cultura corporativa a través de acuerdos que tienen que ver directamente con el
gobierno interno.Si bien es dudoso que el gobierno tiene la experiencia para decir las corporaciones la mejor manera de gobernar a sí mismos, el enfoque en cómo
las empresas operarán en el futuro es ahora una característica central de las investigaciones criminales corporativos. Es fuera del ámbito de las Directrices de
organización, y ha llegado el momento de ponerlos a descansar como un esfuerzo digno cuyo tiempo simplemente ha pasado.


Las Directrices de organización: RIP?