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Profesor Lichtman reconoce que "daños irreparables podrían ser de mayor preocupación moral que son beneficios
irreparables. . . una decisión del gobierno que priva injustamente una fiesta privada de algún derecho o libertad que
razonablemente podría pensarse como de mayor consecuencia que una decisión similar errante que erróneamente
reconoce ese derecho. " Sin embargo, este fenómeno no es simplemente moral. Como señala Lichtman, al no
contabilizar los beneficios irreparables pueden tener amplias repercusiones en la distribución e incentivos para no
contendientes. Sin embargo, lo que representa para ellos en la misma medida que las lesiones irreparables cuando los
no contendientes ellos valoran mucho menos sólo agravaría la dificultad de actuar y reaccionar "en la sombra de la ley
".
El reconocimiento y la gestión de tales diferencias no es nada nuevo; por lo general es el impulso detrás de cualquier
estándar de prueba que no sea la preponderancia de la evidencia, incluyendo de la ley penal "más allá de una duda
razonable". Una orden preliminar es, por extraño que parezca, no es tan diferente de un veredicto penal. Por ejemplo,
una vez concedida, una orden judicial preliminar coloca una fiesta privada en contra del "poder casi inexorable del
Estado". También como un veredicto penal, una medida cautelar tiene costos de error asimétricas. Con respecto al
Derecho penal Justicia Harlan declaró:
En una demanda civil entre dos partes privadas por daños y perjuicios monetarios, por ejemplo, vemos
como más grave, en general, para que haya un veredicto erróneo a favor del acusado que para que haya un veredicto
erróneo a favor del demandante. . . .

. . . En un caso criminal, por otra parte, no consideramos que la desutilidad social, de condenar a un
inocente como equivalente a la desutilidad de absolver a alguien que es culpable.
Del mismo modo, la desutilidad social del daño irreparable es generalmente mayor que la desutilidad social de los
beneficios irreparables. Un juicio erróneo a favor de la posición del partido en beneficio normalmente será peor que
un juicio erróneo en favor del partido de pie a perder algo. En el derecho penal, el pulgar en la escala de la justicia
viene en forma de un estándar elevado de la prueba. En el contexto de las medidas cautelares, una herramienta
igualmente simple sería que sopesar los posibles beneficios irreparables menos de posibles lesiones irreparables de
igual magnitud.
II. La dificultad con el valor subjetivo de Beneficios
Una segunda razón para pesar beneficios irreparables menos de lesiones irreparables es la dificultad asociada a la
determinación de la existencia de beneficios subjetivos. Profesor Lichtman señaló este punto con respecto a la
fiabilidad de los cuatro factores irreparabilidad general, pero no distinguió entre daños y beneficios en este sentido. "El
valor subjetivo del daño es. . . difícil de medir, pero cuando los recursos propios son perjudicados podemos estar
bastante seguros de que la víctima haya sufrido alguna pérdida subjetiva del valor. " En el contexto de una propuesta
de una medida cautelar, la existencia de un daño subjetivo es obvio. Puede ser fácilmente deducirse del movimiento
mismo que el peticionante sufrirá lesiones subjetiva en ausencia de una orden judicial.
La determinación de la existencia de beneficios subjetivos es una tarea más difícil."mejoran objetivamente [W]
recursos despedida de uno, no hay certeza de beneficio subjetivo." Por lo tanto, "[n] o es prácticamente imposible de
administrar una prueba basada en lo subjetivo valor de [a] beneficio. " Debido a la existencia de un beneficio
irreparable puede ser difícil de determinar, la prueba de Lichtman debe minimizar su peso relativo para evitar errores.
Conclusión
Profesor Lichtman es correcta-algunos errores son más preocupantes que otros. En particular, los errores en su
defecto para remediar los daños son más preocupante que los errores en su defecto para remediar beneficios mal
habidos. Esto deja a cinco factores de Lichtman a examinarse a la luz tres niveles de análisis. En la parte superior es
la predicción de la corte de los resultados en cuanto al fondo, en el centro es el daño irreparable que sufrirán las partes
si el tribunal decide erróneamente en contra de ellos, y en el fondo es el beneficio irreparable las partes podrán
disfrutar si el tribunal decide erróneamente para ellos. Si, como he argumentado aquí, beneficios irreparables se les da
menos peso que las lesiones irreparables, y si, como sostiene el profesor Lichtman, los factores irreparabilidad son
desfavorecidos como fundamentos de la decisión, lo que es el significado práctico en la revisión de la prueba para
tener en cuenta los factores que entonces buscamos a descontar?Tal vez el status quo no es tan indefendible como
parece.

El peso relativo de Beneficios irreparables