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Sería algo así como un eufemismo para decir que los economistas de la ley a veces mangle las categorías normativas consagrados en la ley. Para ser justos, esta mangling no siempre es el resultado de la ignorancia, malos entendidos o mala teoría, aunque a menudo lo es. En el fondo, el análisis económico toma categorías normativas de la ley de ser meramente un valor instrumental. La opinión del economista es que si se toma demasiado en serio categorías normativas de la ley resulten ser obstáculos en lugar de guías para despejar el pensamiento. Todo lo contrario es cierto, sin embargo.
I. El Holmesian “Ver Opciones” de Contrato
Como señala Brooks, gran parte del enfoque económico de los contratos de empates en la Holmesian “vista opción” de la contratación. En este punto de vista, en la contratación de entregar bienes o prestar servicios a Smith, Jones incurre en una obligación cuyo contenido es una disyunción: un deber, ya sea para realizar lo prometido o el pago de daños y perjuicios a Smith. Así interpretado, Jones puede cumplir con su obligación, ya sea mediante la realización o mediante el pago de daños y perjuicios a posteriori. Podemos poner esto de otra manera diciendo que Jones está obligado tanto y en libertad. Por contratación, una amplia gama de opciones disponibles de otro modo a Jones ya no está disponible para él; él mismo se ha unido a una línea de conducta. Por otro lado, dentro de esa limitación, Jones sigue en libertad con respecto a las dos opciones disponibles para él.Él está en libertad, ya sea para realizar o pagar.
Si Jones está en libertad de elegir si desea realizar o el pago de daños y perjuicios, entonces él tiene el privilegio de ejercer esa opción libre de la interferencia de Smith. De este modo, mediante la contratación de Jones, Smith no ha asegurado el derecho de exigir el cumplimiento de Jones. No ha habido ninguna transferencia de derecha como entre los dos de ellos. Esto es importante porque lo que normalmente pensamos que la única cosa que se produce en una promesa es que ciertos poderes normativos importantes se han intercambiado entre las partes. En particular, podríamos pensar que Smith, que antes del contrato no tenían poder para exigir que Jones prestar determinados servicios o entregar ciertos bienes a él, tiene por la contratación con Jones consiguió precisamente el poder de hacer que la demanda. En la vista de Holmes, Smith ha asegurado dicha facultad, para Jones mantiene la libertad (es decir, el poder normativo) para llevar a cabo o no como él desea. Lo que ha ocurrido es que Jones debe pagar daños y perjuicios en caso de que decida no realizar. Él se ve limitado en el ejercicio de la libertad. La idea clave es que, en el análisis económico, Smith no tiene, por contratación, asegurado un poder normativo de Jones para controlar Jones de elección, y eso es lo único que de otro modo habrían pensado que Smith hizo seguro.
II. La Hipótesis incumplimiento eficiente
Entendido lo largo de líneas Holmesian, incumplimiento eficiente identifica las condiciones en las que tendría sentido para un contratista de ejercer la opción de pagar daños y perjuicios en lugar de realizar. Está, por lo tanto, natural inferir que la hipótesis de incumplimiento eficiente y la vista Holmesian de obligación contractual están inextricablemente unidos. Aunque, sin duda, natural, la inferencia es, sin embargo, injustificada.
Nada podría ser más obvio que el concepto de un incumplimiento eficiente conlleva el concepto de un “incumplimiento” de un deber. Un incumplimiento contractual es un fracaso a la altura de un extremo de una ganga. La afirmación de que algunos incumplimientos contractuales son eficientes es la afirmación de que a veces no cumplir a fin de uno de una negociación es individual y colectivamente racional. La hipótesis de incumplimiento eficiente es la afirmación de que el hombre es justificado al no estar a la altura final de uno de una ganga cuando hacerlo es individual y colectivamente racional.
Como cuestión puramente conceptual, entonces, la hipótesis de incumplimiento eficiente asume que los contratos entre partes alteran las relaciones normativas entre ellos. En prometiendo Smith para entregar bienes, Jones ha incurrido en la obligación de entregar esos bienes. Si antes de la contratación de Smith, Jones estaba en libertad de proveer esos bienes o no a su antojo, que tiene en la contratación con Smith renunció a esa prerrogativa.El contrato cambia las relaciones normativas entre los dos de ellos. El efecto fundamental del contrato es que el poder normativo relevante reside en Smith, no Jones. Una transferencia de derecho ha tenido lugar. Por el contrario, como acabamos de ver, en la cuenta Holmesian hay tal transferencia ha tenido lugar.
Para estar seguros, incluso en la hipótesis de incumplimiento eficiente, Jones conserva una capacidad o facultad de entregar los bienes o no a su antojo. Con demasiada frecuencia las personas hacen lo que tienen derecho a hacer o de hecho lo que tienen el deber afirmativo de no hacerlo. Pero eso no quiere decir que, al hacerlo, han ejercido una libertad o un poder normativo. Jones puede dejar de realizar, pero al hacerlo violaría su deber de Smith y por lo tanto mal de él. Podría decirse que el hecho de que la víctima ha sido agraviado explica por qué se le debe daños.
Nada de esto tiene sentido en el marco de Holmes. De acuerdo con la teoría de opciones Holmesian, pagando los daños es una manera de cumplir con las obligaciones propias de un contrato. La falta de entrega de bienes o prestación de servicios no constituye una infracción, siempre y cuando se haga el pago. La diferencia entre la teoría de opciones Holmesian y la hipótesis de incumplimiento eficiente es que en los últimos daños son posteriores a un mal, mientras que en la compensación de vista Holmesian convierte lo que sería un mal en la conducta permisible: daños constituyen el cumplimiento contractual y no representan una responsabilidad por incumplimiento contractual.
III. El Tort Ley analógica del Holmesian Vista de Contrato
El análogo derecho de daños de la vista Holmesian opción está representada por la noción de una regla de responsabilidad dentro de la famosa marco Calabresi-Melamed que proporciona tanto el aparato conceptual y el marco normativo en el que casi todo el derecho y la economía se basa en la actualidad. Calabresi y Melamed distinguen famoso entre la propiedad, responsabilidad, y las reglas de inalienabilidad como formas de proteger los derechos. Aquí, en esta parte, se describen los defectos que yo y otros hemos identificados con la teoría Calabresi y Melamed de responsabilidad civil-defectos que se aplican con igual fuerza a la teoría Holmesian de contrato.
Brooks se opone a las características conceptuales y normativos de la hipótesis de incumplimiento eficiente que él asocia (erróneamente como sólo he sostenido) con la opción ver Holmesian. La objeción general, sin embargo, es uno que Jody Kraus y yo habíamos hecho previamente en un artículo titulado
Repensar la teoría de los derechos legales. De hecho, nuestra objeción es más profunda que la que Brooks avanza y tiene dos elementos. En primer lugar, señalamos que la idea misma de la propiedad, la responsabilidad y reglas inalienabilidad como formas de protección de los derechos se basa en una confusión conceptual entre el contenido de un derecho por un lado, y los instrumentos disponibles para la protección del derecho así concebida en el otra.Propiedad, responsabilidad, y inalienabilty normas no protegen los derechos. En todo caso, se trata de normas que especifican parcialmente el contenido de los derechos que tienen los individuos. Por ejemplo, una regla de propiedad se entiende mejor como la afirmación de que el titular del derecho tiene una facultad de excluir, el comercio, o renuncie a la misma a la que tiene derecho. Eso no es un mecanismo para la protección de un derecho cuyo contenido sea de alguna manera articulada contrario. Es una forma de especificar en parte de la naturaleza del derecho que es lo contrario a ser protegidos o prestados seguro, por ejemplo, mediante la imposición de la responsabilidad, sanciones penales, o similares.
La objeción de Brooks a la hipótesis de incumplimiento eficiente no tenga en cuenta este tipo de preocupación con el marco económico subyacente, pero eso no hace que el problema sea menos apremiante. Después de todo, es difícil basar un enfoque entero para pensar acerca de la ley en una teoría que es en sí misma una confusión conceptual.Confusiones conceptuales en el núcleo de la teoría se multiplican una vez que se aplica la teoría. Según Calabresi y Melamed, cuando una persona tiene un derecho garantizado por una regla de responsabilidad, no tiene facultad de excluir o el comercio sino que se tendrá derecho a una indemnización en el caso de alguien más “toma” lo que es suyo sin su consentimiento. Y aquí es donde la mera confusión se convierte en una seria confusión, porque no tiene sentido decir que mi derecho está protegido por una regla de responsabilidad si eso significa que usted (u otros más en general) tiene el poder normativo de tomar aquel al que tengo un derecho sin mi consentimiento. Parte de lo que significa decir que no tengo derecho a algo es que tengo los poderes normativos pertinentes con respecto a lo que hay que hacer con él. Mi derecho significa que poseo la libertad relevante, no usted. ¿Cómo puede conferir mi derecho a la libertad en su vida?
El segundo elemento de nuestra objeción a la teoría Calabresi-Melamed de agravio es que la teoría Calabrés-Melamed permite a un autor del daño (o, en el derecho contractual, un promitente ruptura) para transformar su mal en moralmente permisible realizar únicamente mediante el pago de una indemnización. Si mi derecho está protegido por una regla de responsabilidad en el sentido de Calabresi y Melamed, entonces usted puede satisfacer su deber para mí, ya sea por no tomar lo que yo tengo derecho o por mí compensación en caso de que usted lo hace. Y esto hace que la noción de un pasivo Calabresi y Melamed descarta el análogo de la vista opción Holmesian de contratación. Por mí compensar a encender lo que sería un mal en la conducta permisible. El mal no está tomando de mí lo que tengo un poder normativo para el control; el mal sería hacerlo sin mí compensar.
En virtud de la regla de responsabilidad, el único mal que puede hacer mí es el mal de tomar sin mí compensar. Pero, por supuesto, en el caso estándar de un agravio, me compensación se debe porque me has hecho daño. Simplemente no hay espacio en estas teorías para el caso de que usted sea responsable ante mí, porque me has hecho daño. No hay idea más central en agravio que la de un deber de cuidado. Porque es en el incumplimiento de un deber de cuidado que se incurre en la obligación de reparación. Y esta concepción del deber de cuidado es totalmente incomprensible si entendemos la responsabilidad por daños a lo largo de las líneas sugeridas por Calabresi y Melamed de regla de responsabilidad.
De hecho, tenemos que distinguir entre tres tipos diferentes de los casos, sólo uno de los cuales cabe en la cuenta de las reglas de responsabilidad Calabresi y Melamed. Hay tres maneras diferentes en que “los errores” y “compensación” se pueden conectar. (1) Usted mal de mí y me debes una compensación por el mal que me has hecho. (2) Usted me paga la indemnización y por lo tanto hacer a la derecha (o hace permisible) lo que sería un mal a mí. (3) Usted mal de mí y me debes una compensación, pero su conducta es admisible incluso si no se puede, y en última instancia, no me compensar.
En el primer caso, la compensación se basa en un mal; en el segundo caso, los derechos de compensación que de otro modo habría sido un error; en el tercer caso, su maltrataba a mí es justificada o no me compensa, pero me debes una compensación de la misma.
Éstos son ejemplos familiares de cada tipo de caso. El agravio estándar cae en la primera categoría (no el segundo como Calabresi y Melamed piensan). Varios casos de responsabilidad objetiva, como la voladura, caen en la segunda categoría. Voladura no negligente es posible pero sólo si el desintegrador compensa los heridos como resultado de su voladura. Voladura que causa lesiones que no se compensa es inadmisible. La compensación de los daños causados ??por voladuras es necesario hacer que la permitida la voladura. Hasta ahora, todo bien.
Vicente v. Lago Erie Transportation Co. ofrece un buen ejemplo del tercer caso. Las circunstancias de necesidad significan que el buque está autorizado a atracar y que el dueño del muelle, que de otra manera hubiera sido permitida para excluir el barco, no está permitido hacerlo. Si los daños en barco al muelle, que le debe una indemnización por el daño causado. Por otra parte, el pago de compensación no es necesario con el fin de hacer su acoplamiento admisible. La necesidad hace lo permisible de acoplamiento; esto no libera a la barca de su deber de reparación. El no poder hacer la compensación puede ser un mal mayor, pero no hacer que el acoplamiento no permisible.
Al igual que la vista opción Holmesian de contratación, la noción de una regla de responsabilidad Calabresi y Melamed puede dar cuenta de sólo uno de estos tipos de casos;peor, no puede dar cuenta de la jurisprudencia, el más básico uno en el que la compensación es de hecho mal. Y esto hace que sea obvio que dentro de la tradición económica general el ingrediente normativo que falta es la idea fundamental de que en prometer o contratación se produce una transferencia de derecho; y que por perjuicio, en el caso típico, el deber de reparación es la consecuencia del incumplimiento de un deber fundamental de la atención. Si no se obtiene la estructura normativa subyacente de las relaciones desde el principio, entonces no es de extrañar que nuestros puntos de vista al final del día son totalmente convincentes.
IV. La diferencia entre los filósofos de la Ley y los economistas de la Ley
Nos filósofos inclinamos a tomar las categorías normativas implícitas en la ley en serio. No vemos cómo se puede entender la ley de otro tipo, y que, después de todo, es lo que los teóricos legales estamos tratando de hacer. Ese es el negocio que estamos. No obstante, algunos analistas económicos del derecho tienen muy poca paciencia para este tipo de análisis conceptual. Ellos se inclinan a la opinión de que el aparato conceptual no hace ninguna diferencia práctica. ¿Por qué importa si me compensa porque tu me mentiste y no porque compensar me hace lo que está haciendo permisible cuando de lo contrario sería un mal? ¿Qué diferencia práctica hace?
La respuesta a esa pregunta depende de lo que entendamos por una diferencia práctica. En cualquier caso, sea compensada, y en ambos casos, se llega a hacer lo que presumiblemente tiene el deseo y la capacidad de hacer. La diferencia para el filósofo es que en un caso que está haciendo lo que usted no tiene ninguna justificación o razón para hacerlo, y es en virtud de ese hecho de que el Estado se justifica en el uso de sus poderes coercitivos para extraer la responsabilidad o indemnización de usted; mientras que en el otro caso, usted tiene toda buena razón para hacer lo que está haciendo, sino una condición para hacerlo es que usted paga daños. En este segundo caso, el Estado no tendría poder para evitar que usted y el ejercicio de sus facultades coercitivas en su contra sería injustificada. Esa parece ser una diferencia importante entre los casos en los que estamos hablando acerca de la ley, ya que, cada vez que estamos hablando acerca de la ley, no estamos hablando acerca de los incentivos, sino más bien sobre el uso colectivo de la fuerza contra algunos en nombre de todos. A este respecto, la cuestión de fondo es una de la autoridad legítima.
Por otra parte, la noción de autoridad en sí conlleva la idea de los motivos de la actuación;y esto nos lleva a otro punto: a saber, que cuando estamos hablando de diferencias prácticas en el contexto de la ley que estamos hablando de diferencias con respecto al
razonamiento práctico.
La ley se dirige a nosotros como agentes capaces de actuar por razones. La ley regula nuestra conducta y facilitarnos la razones de la actuación. Y el aparato conceptual que marca la diferencia en el mundo, desde este punto de vista
práctico vista -el de la razón práctica, que es el punto de vista de la ley. Para mirar la ley como el economista veces nos implora que hacer, desde el punto de vista del comportamiento, y no razones, es no entender la ley en absoluto. Por lo que es distintivo de la ley es que regula nuestros asuntos, ofreciendo razones para actuar que son coercitivamente exigible. Por lo tanto, si se le pregunta qué diferencia práctica hace llegar las categorías normativas subyacentes derecha, la respuesta adecuada es: toda la diferencia en el mundo.

Algunas reflexiones sobre “Hipótesis desempeño eficiente” de Richard Brooks