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El moderno privilegio de secretos de Estado fue articulada por primera vez por la Corte Suprema en Estados Unidos v.
Reynolds como una manera de salvaguardar la información que sería perjudicial para la seguridad nacional si es revelada.
Desde entonces, los tribunales inferiores han universalmente interpretado como un absoluto privilegio, una vez debidamente
invocado, el gobierno puede negarse a revelar una de las pruebas que considere "secreto". En las décadas posteriores a
Reynolds se decidió, el ??gobierno rara vez invocado el privilegio. El alarmante frecuencia con la que el gobierno de Bush ha
invocado el privilegio después de los ataques terroristas del 11 debería conducir juristas y los tribunales para reexaminar el
privilegio de secretos de Estado. Más específicamente, debemos fijarnos en las experiencias de nuestros aliados democráticos,
quienes han abandonado el privilegio absoluto a favor de un privilegio que equilibra la seguridad nacional con el interés público
en la adjudicación de las reclamaciones constitucionales.
Por ejemplo, la decisión del Tribunal Supremo en Reynolds fue tomada en gran parte del caso británico, Duncan v. Cammell,
que anunció el privilegio corona equivalente de que confiere inmunidad absoluta de jurisdicción. Sin embargo, el privilegio de la
corona en el Reino Unido ha desarrollado desde entonces en una prueba de equilibrio. En Conway v. Rimmer, la Cámara de los
Lores ha anunciado que "[s] alvo en detrimento del interés público amenazado por la producción es tan grande que ninguna otra
consideración debe prevalecer, el tribunal debe sopesar los intereses de la justicia contra los posibles daños al medio interés
público ".
Canadá, también, se ha adoptado un enfoque de equilibrio en la aplicación de su privilegio de la corona, que se ha codificado en
los artículos 37 y 38 de la Ley de pruebas del Canadá.Si un juez determina que la divulgación de pruebas representa un riesgo
para la seguridad nacional, el juez "podrá por fin, después de considerar tanto el interés público en la divulgación y la forma y
condiciones a la divulgación que tienen más probabilidades de limitar cualquier daño a las relaciones internacionales o la defensa
nacional o la seguridad nacional como resultado de la divulgación, autorizar la divulgación ".
Los tribunales canadienses han dejado claro que el juez puede ordenar la divulgación, incluso cuando él o ella determina que
existe un riesgo para la seguridad nacional. En Ribic v. Canadá (Fiscal General), el Tribunal Federal de Apelaciones de Canadá
explicó que "[u] pon una constatación de que la divulgación de la información confidencial podría resultar en lesiones, el juez se
mueve entonces a la etapa final de la investigación, que consiste en la determinación de si el interés público en la divulgación
prevalece en importancia el interés público de no divulgación. "Australia e Irlanda han adoptado privilegios casi idénticos.
De hecho, incluso los países que se han enfrentado amenazas terroristas prolongados se han alejado de un privilegio absoluto y
hacia la utilización de una prueba de equilibrio. Por ejemplo, el Tribunal Supremo de España ordenó la divulgación de los
documentos clasificados de una serie de tres casos en los que los familiares de los presuntos terroristas muertos en operaciones
de contraterrorismo presentaron una demanda contra el gobierno alegando conducta impropia. El Tribunal sostuvo que las
garantías constitucionales del "derecho a obtener una protección efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus
derechos e intereses legítimos" y "la certeza de que el estado de derecho debe prevalecer, la responsabilidad de los poderes
públicos, y la prohibición de la arbitrariedad de los poderes públicos "deben prevalecer sobre los intereses de seguridad del
Estado.
Por último, en Israel, un país que se ha enfrentado a una amenaza terrorista persistente y mortal para la mayoría de su
existencia, el privilegio de seguridad nacional equivalente es igualmente objeto de una prueba de equilibrio. Tribunales israelíes
muestran una fuerte inclinación a proceder a la resolución de las reclamaciones en las que el gobierno ha hecho valer el
privilegio de seguridad nacional. En Comité Público contra la Tortura en Israel v. Israel, el Tribunal Supremo de Israel
considera abiertamente desafíos a los distintos métodos de interrogatorios coercitivos utilizados por el Servicio de Seguridad
General. Sin dejar de reconocer las preocupaciones importantes de seguridad nacional en cuestión, el Tribunal se negó a
permitir el privilegio de "consignar [Israel] luchar contra el terrorismo a las sombras del crepúsculo de la ley ".
Todos estos países emplean procedimientos especiales, como a puerta cerrada y los protocolos de seguridad, para reducir al
mínimo el riesgo para la seguridad nacional. Sus experiencias muestran que es posible para salvaguardar la seguridad nacional y,
al mismo tiempo que permite demandas constitucionales, como las controvertidas en los casos de escuchas telefónicas de la
NSA, para ser juzgado. El abandono de un privilegio absoluto ilustra la creciente conciencia entre nuestros aliados democráticos
que el interés público debe ser interpretada para abarcar más de la seguridad nacional. El privilegio del gobierno sólo se extiende
a los casos en los que su invocación será salvaguardar el interés público interpretarse en sentido amplio, teniendo en cuenta el
riesgo para la seguridad nacional, así como otros factores, como la importancia de proteger los derechos y libertades
individuales.
Por otra parte, estos países han reconocido implícitamente que un privilegio absoluto fomenta los abusos del gobierno. Un
privilegio absoluto no proporciona control sobre el poder ejecutivo, lo que inevitablemente conduce al mal uso del privilegio de
los gobiernos que desean evadir la responsabilidad. Por lo tanto, un privilegio absoluto golpea el corazón de los principios que
subyacen a la separación de América de la doctrina poderes. Los tribunales desempeñan un papel fundamental en el sistema
estadounidense, proporcionando un control externo sobre la discreción del ejecutivo para que los gobiernos deben pensar más
cuidadosamente cuándo debe invocar el privilegio y, tal vez lo más importante, sobre los programas secretos de dudosa
legalidad que ellos han aterrizado en la corte en el primer lugar.
La Administración Bush ha perfeccionado el arte de invocar el privilegio de secretos de Estado y ahora invoca como cuestión
de rutina en la mayoría de los / 11 casos de libertades civiles post-9. En otra serie de casos relacionados con el programa de
entregas extraordinarias polémica, en la que los sospechosos de terrorismo están secretamente prestan a los países, como
Marruecos, Siria y Egipto, para ser torturado, el gobierno ha invocado hasta ahora con éxito el privilegio de secretos de Estado
en todos los casos. El resultado atroz es que el gobierno ha evadido la revisión judicial de un programa que implica a nuestros
derechos más fundamentales y ha recibido la condena casi universal tanto en el país como en el extranjero. Un privilegio de
secretos de Estado que permita este tipo de malversación gubernamental para sustraerse al control jurisdiccional es incompatible
con nuestro sistema de justicia.
Irónicamente, Reynolds, el caso que dio a luz el secreto de Estado moderno, resulta ser el ejemplo perfecto de sus peligros. En
ese caso, tres viudas demandaron a la Fuerza Aérea de la muerte de sus esposos en un accidente de bombardero B-29. El
gobierno se negó a revelar los informes de accidentes, alegando motivos de seguridad nacional. En 2000, los informes fueron
desclasificados y se descubrió que no contienen información de seguridad nacional. Ellos, sin embargo, contienen pruebas de
que un problema crónico de mantenimiento había hecho el avión inseguro para el vuelo.
No deberíamos tener que esperar cincuenta años para los hechos que rodean el programa de vigilancia de la NSA a salir. Los
tribunales, y quizá Congreso deben revisar Reynolds.Necesitamos un nuevo privilegio de secretos de Estado, que equilibra la
seguridad nacional y el interés público en la protección de nuestros derechos y libertades constitucionales.

La protección de la seguridad nacional