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Coordinación Constructiva
El tratamiento de la propiedad intelectual como propiedad con derechos para excluir ofrece importantes incentivos
para que las partes colaboran, lo que ayuda a resolver un problema clave que de otra manera frustrar la coordinación
socialmente constructivo que facilite la comercialización de la innovación. Considere patentes como un ejemplo de
esta solución en acción. Llevar un invento al mercado requiere la coordinación entre sus numerosos usuarios
complementarias, incluyendo desarrolladores, gerentes, trabajadores, otros técnicos, financieros, fabricantes,
comercializadores y distribuidores. Esta coordinación socialmente constructiva depende al menos de dos maneras
fundamentales en la expectativa de que las patentes serán aplicadas con una fuerte protección de la propiedad.
En primer lugar, la amenaza creíble de exclusión asociado con una patente publicada actúa como un faro en la
oscuridad, dibujo a sí mismo todos los interesados ??en la materia patentada. Este efecto faro motiva estos diversos
actores que interactúan entre sí y con el titular de la patente, a partir de las conversaciones entre las partes
pertinentes.
Aunque muchos en el llamado "lado pro-IP" de la literatura IP, como Joseph Schumpeter y Edmund Kitch, sostienen
que el propietario de la PI debe ser capaz de controlar usos, debemos ser agnósticos sobre quién debería controlar las
negociaciones subsiguientes.Porque no podemos saber a priori que será lo mejor para ese papel, deberíamos dejar
esta determinación de los hechos particulares de cada negociación. Como señala el efecto de faro, facilitando la
coordinación entre las partes interesadas es un objetivo menos agresivo que la asignación de control a un partido en
particular, como el propietario de la PI.
En segundo lugar, la expectativa generalizada de que la patente se hará cumplir motiva cada una de estas partes para
llegar a un acuerdo entre sí sobre el uso y despliegue de la tecnología. Este efecto negociación se desmorona si las
partes no están seguros de la patente se hará cumplir, ya que, en ese caso, no es significativamente menor necesidad
de llegar a un acuerdo ex ante. El miedo a la débil aplicación crea un desincentivo para que las partes necesarias para
trabajar juntos desde el principio.
La literatura IP no ha dedicado gran atención al mecanismo por el cual se produce esta ruptura. Mientras Robert
Merges se centra en cómo las normas de propiedad dan titulares de PI acceso a más recursos que las reglas de
responsabilidad, que a su vez les dan un mayor control, es importante ver cómo el tratamiento regla de propiedad
mejora los incentivos para todos en el proceso de negociación, no sólo el propietario de la PI . Smith, se fusiona, y
Richard Epstein han examinado las ventajas de costos información de las normas de propiedad en su erudición, y el
trabajo de Louis Kaplow y Steven Shavell ha explorado el riesgo de que las normas de responsabilidad dará lugar a
compensación insuficiente de los dueños de propiedades a causa de múltiples tomas. Pero ninguno de estos
estudiosos IP se centra en cómo la adopción de la responsabilidad en lugar de las normas de propiedad puede impedir
la coordinación entre instituciones y disipar los incentivos que los partidos que no sean propietarias IP tienen que
consumar un acuerdo.
Sabiendo que hay una buena probabilidad de que un tribunal que emplea un enfoque regla de responsabilidad fijará
un precio más bajo que el propietario de la PI aceptaría, algunos posibles infractores pueden primer intento para un
premio bajo el daño de la corte, en lugar de consumar un acuerdo desde el principio con la propietario de la PI, y
luego hacer un trato más tarde si la adjudicación judicial es demasiado alto. La perspectiva de que la infracción puede
ser una opción atractiva para algunos puede disminuir los incentivos para que todos los demás a intentar o consumar
un acuerdo ex ante, lo que debilita tanto el efecto faro y el efecto ganga.
Además, mientras que las reglas de responsabilidad se centran en los precios, ofertas implican IP a veces dependen
de términos complejos, aparte del precio, sobre todo al principio del proceso de comercialización de nuevas
tecnologías. Estos términos a menudo involucran activos que son difíciles de cubrir, diversificar o asegurar, por
ejemplo, las habilidades de un individuo en particular únicas, el tiempo y las relaciones, así como el apoyo técnico
especializado, campo-de-uso o limitaciones territoriales, las prestaciones recíprocas, cruz -licenses, calendarios de
pago, y las disposiciones de la nación más favorecida.
El problema es que una indemnización por daños impuesta por la corte, que es emblemático de tratamiento regla de
responsabilidad, es de todos, pero el más raro de los casos reducidos a una cantidad monetaria simple. La promesa
de un poco de parte de una posible indemnización por daños no ayuda a mitigar el riesgo de pérdida de estos otros
activos relativamente únicas para el dueño de la propiedad intelectual o las otras partes involucradas.
Por esta razón, las estrategias útiles explorados por Ian Ayres para obtener resultados similares o incluso superiores a
través de reglas de responsabilidad dependen de si los afectados son jugadores de cartera. Es decir, las estrategias
Ayres 'favorecen esos grandes jugadores de la cartera que pueden cubrir con mayor facilidad, diversificar y asegurar
los activos que están considerando invertir en estas ofertas de más de los jugadores más pequeños que realizan
inversiones únicas. Para estos jugadores más pequeños y otras personas que dependen de activos únicos, sin
embargo, las normas de propiedad son más propensos a proteger sus intereses, lo que les ayuda a coordinar.
II. Coordinación Destructivos
Por supuesto, la coordinación también tiene un lado socialmente destructiva, que se olvida con demasiada frecuencia
en la literatura IP. Protección de responsabilidad en IP ayuda a las grandes empresas se involucran en esta colusión
indeseable. Considere lo que podría llamarse una estrategia "keiretsu" para hacer frente a las patentes. El término
keiretsu se refiere a los grandes conglomerados en Japón, donde el sistema de patentes tiene un gran número de
patentes débiles y casi no los fuertes. Los costos de transacción de los litigios y conflictos que surgen en un sistema
poblada sólo por un gran número de patentes de bajo valor pueden ser de gran ayuda a las grandes empresas como
los keiretsu, ya que el sistema hace que sea fácil para ellos tener muchas escaramuzas de patentes, evitando la
amenaza de golpes mortales. Estas escaramuzas son beneficiosos para los combates porque resuelven dos problemas
prácticos que impiden la coordinación socialmente destructiva entre los grandes jugadores: la confianza y la defensa
de la competencia.
En primer lugar, mitigar el problema de confianza al permitir que los jugadores luchan por comunicarse entre sí de
una manera que puede ser más franco que una conversación directa. Cuando un oponente gasta recursos para luchar,
y los rendimientos de ahorrar recursos, se puede decir más de una conversación directa sobre lo que es el territorio
más codiciado. Mientras tanto, los extensos intercambios de documentos y testimonios de deposición jurada que son
tan infamemente arraigados en litigios, especialmente en el sistema estadounidense, ayudan aún más a los que juega
la estrategia keiretsu comunicar grandes cantidades de información más detallada.
En segundo lugar, estas demandas mitigar el problema de competencia al permitir que elkeiretsu para compartir
información entre sí de una manera que puede ser más protegido de revisión antimonopolio que una conversación
directa. Tomando un territorio mientras que renunciar a otra a través de una serie de batallas legales y acuerdos
relacionados escapará más fácilmente escrutinio y también mitigar de manera más efectiva las sanciones impuestas si
no se interpone y ganó-que sería una conversación directa para dividir estos territorios cualquier acción
antimonopolio. Asegurarse de que cada operación es golpeado delante de un juez federal ayuda a disminuir tanto la
probabilidad de escrutinio por parte de fuerzas del antimonopolio y de la posibilidad de que un juez más tarde o el
jurado del lado de los ejecutores y determinar que la conducta fue tan atroz como para merecer una particularmente
duro sanción civil o penal.
Jugadores grandes son especialmente propensos a tener éxito en esta estrategia keiretsu si pueden estar seguros de
que sólo las patentes débiles están disponibles, ya que las patentes con una fuerte protección de la propiedad podrían
convertirse en las hondas por el cual el Davids acabar con los Goliat. Convenientemente para esas grandes empresas
establecidas, que suelen tener los fuertes presupuestos de cabildeo y contactos para garantizar, a través del proceso
de elección pública, que las patentes débiles predominar, como veremos a continuación.
III. Elección Pública
Centrándose en los costos de información, Smith sostiene que la mejor relación coste-eficacia de los regímenes de
gobierno explica el carácter más normativo de los derechos de autor frente a la ley de patentes. Smith es correcta en
destacar las formas en que el régimen de derechos de autor se basa más en la flexibilidad y la gobernanza, mientras
que el régimen de patentes se basa más en la previsibilidad y la exclusión. Pero estas diferencias también pueden
explicarse, en parte, a través de las teorías de la elección pública que ven los legisladores gubernamentales,
reguladores, y los jueces no como tomando en cuenta únicamente el interés del público en general, sino también de
actuar en su propio interés.Al igual que los actores del mercado, estos agentes del gobierno pueden ser
particularmente sensibles a los deseos de aquellos capaces de ofrecer capital político o financiero significativo.
Tomar en serio la idea de que más no siempre es mejor, los estudiosos de propiedad intelectual deberían prestar más
atención a cómo los derechos están estructurados en lugar de simplemente cuántos hay. Derechos generalmente se
hacen más fácil para los diversos actores del mercado de usar y tienden a fomentar el crecimiento económico y la
competencia más que esos derechos tienen atributos que facilitan la ejecución predecible, la facilidad del comercio, la
agrupación y división, y la más que obligan a los usuarios de esos derechos a hacer frente a los particulares. Por el
contrario, cuando los derechos tienen atributos que sólo pueden ser creados o modificados a discreción de los actores
gubernamentales y de otra manera tendrían propietarios fijos y los contornos, los usuarios de estos derechos tienen
que lidiar más con el gobierno, lo que tiende a concentrar la riqueza y el poder en los actores políticos como
reguladores y componentes influyentes.
Bajo este punto de vista, tiene sentido que el régimen de derechos de autor, que ha sido elaborado y redactado de
nuevo con regularidad con un ojo hacia el equilibrio entre los mandantes con poder político, ha acabado con la
gobernanza más flexible, y que el sistema de patentes, promulgada a través de la Ley de 1952, después de haber sido
redactado con un ojo hacia la coherencia, terminó empleando exclusión más predecible.
También es ninguna sorpresa que el régimen de gobierno de los derechos de autor no siempre de forma homogénea
flexible. Por ejemplo, en la promulgación de inmutable, en lugar de por defecto, las normas de lo que constituye el
uso justo, derecho preferente de compra, y el mal uso, el sistema de derecho de autor protege estableció industrias
dejando potencial participantes en el mercado claro qué ofertas de coordinación pueden ser golpeados, si no está
seguro de que los acuerdos importantes no puede ser golpeado.
Por supuesto, el régimen de patentes no es inmune a estos mismos efectos de la elección pública. Considere los
esfuerzos de reforma de patentes anteriores se centraron en el compromiso, como las reformas para equilibrar mejor
los intereses de las compañías farmacéuticas de marca y genéricos. Considere también los esfuerzos de reforma de
patentes actuales que están diseñados para hacer más fácil para los tomadores de decisiones del gobierno de rechazar
las patentes, por lo general sobre la base de lo que técnicamente se conoce como "estado de la técnica", es decir, si la
invención reivindicada se conocía anteriormente. Tales cambios se desplazan más discreción a los tomadores de
decisiones en el gobierno para decidir lo que enseña la técnica anterior. Por ejemplo, en estas propuestas, los
examinadores de la Oficina de Patentes serían capaces de bloquear las patentes sobre la base de sus propias
afirmaciones acerca de lo que el estado de la técnica fue en un momento particular de la historia, sin tener que
depender de la prueba de los hechos que ha sido durante mucho tiempo se requiere, por ejemplo, documentos y
productos de la muestra.
Este es tal vez el que la flexibilidad muestra más crudamente su talón de Aquiles. Permitir que un tomador de
decisiones del gobierno para determinar lo que ella piensa que el estado de la técnica fue en un momento particular
de la historia le da una gran discreción. Debido a las grandes empresas tienen presupuestos de cabildeo y litigio más
gordos que los innovadores más pequeños, tal discrecionalidad convierte el sistema de patentes en una herramienta
para la supresión de la competencia por lo que es mucho más fácil para las grandes empresas a atar cualquier patente
propiedad de una pequeña empresa innovadora.En contraste, las Reglas Federales de Procedimiento Civil, que se han
desarrollado cuidadosamente para dar el proceso más justo que tenemos que ofrecer, contienen las herramientas de
la acumulación de acciones, demandas de reconvención obligatorias, ya la eliminación, a fin de evitar el proceso
abusivo y repetitivo, así como un resumen juicio, para evitar juicios largos donde no hay auténtica cuestión de hecho
material.
IV. Escrutinio de los anticomunes patentes
Los críticos de los derechos de propiedad en las patentes se centran en los costos de transacción de los mercados
económicos y lamentan los supuestos problemas de las llamadas patentes de bloqueo aguas arriba de trabajo
corriente abajo, creando así un "anticomunes", especialmente en las ciencias básicas. Smith es quizás demasiado
generoso en lo que sugiere el grado en que las preguntas acerca de las anticomunes patentes permanecen abiertas.
La dicotomía entre aguas arriba y aguas abajo es falsa y narcisista. Estos términos se aplican a cualquier cosa que se
compra y todo lo que se vende por ningún individuo en particular, que, por supuesto, tener algún interés en que todo
lo que necesita para comprar sea libre y todo lo que ella quiere vender que ser protegido con derechos de propiedad.
La alta flexibilidad de esta dicotomía deja bien posicionada como una herramienta para perniciosa presión de la
elección pública.
Por otra parte, no hay grave "maraña de patentes" o anticomunes problema con un sistema en el que las patentes son
diseñados y tratados como propiedad predecible. En todo caso, la flexibilidad de los enfoques de gobernanza plantea
el problema más serio, como Richard Epstein señaló en su trabajo en "matorrales de permisos" y como señala la
literatura de economía política cuando se habla de "Licencia Raj" en la India.
Importante trabajo inicial de Michael Heller sobre el problema anticomunes trató de explicar por qué tantos
escaparates de las economías post-socialistas se quedaron sin utilizar. Heller encontró que un gran número de
burócratas fueron capaces de negar el permiso para el espacio que se utilizará y llamó a la infrautilización resultante
un "anticomunes."
Un trabajo más reciente que soliciten un problema anticomunes patentes destaca por error esta fragmentación de
intereses, es decir, cuántas personas diferentes tienen algo que decir sobre el uso de un activo como la clave para el
efecto anticomunes. Más importante que el número de personas que tienen algo que decir, sin embargo, es el tipo de
gente con voz y voto y el tipo de decir que tienen. Al centrarse en el número de permisos de patentes necesarios para
utilizar una tecnología, los críticos de patentes han desmotado hasta argumentos de que el sistema de patentes crea
un anticomunes.
El sistema de patentes de Estados Unidos es fundamentalmente diferente de los escaparates no utilizadas de la
economía post-socialista. Como Epstein y Bruce Kuhlik han señalado, en el que se requiere el permiso de los
burócratas post-socialistas, los esfuerzos de los burócratas al comercio abiertamente su permiso para beneficio
personal era probable quedesencadenar diversas formas de responsabilidad legal por injerto, el soborno, la corrupción
pública, y similares . Los derechos de patente son diferentes, porque el dueño de la patente de Estados Unidos tiene
incentivos para participar en, no evitar, las transacciones abiertas. Transacciones más de las patentes no son sólo
permisible; que son importantes para monetizar el valor de cualquier activo como una patente que está en constante
descenso en el valor debido a su término legal limitada y la amenaza de nuevas tecnologías de la competencia,
especialmente teniendo en cuenta las formas limitadas para extraer valor de un activo que confiere únicamente el
derecho a excluir y no un derecho de uso. Los titulares de patentes tienen un fuerte incentivo para fomentar el uso,
no para bloquearla. Por otra parte, las transacciones de más de patentes también son diferentes de las transacciones
con los burócratas post-socialistas en la forma en que la ley hace cumplir las transacciones relacionadas con las
patentes. A diferencia de los permisos burocráticos del estado postsocialista durante el cual las transacciones tan a
menudo fracasaron, las patentes son más claro y seguro, y su dueño pueden ser fácilmente descubiertos de forma
gratuita en Internet. Además, los tribunales hacen cumplir fácilmente lo licencias o asignaciones son vendidas por el
titular de la patente , contra ella y aquellos con los que ella está en connivencia.
Uno podría imaginar que el número de permisos de patentes necesario para obtener negocios realizado podría
conducir a los altos precios y las dificultades que estructuran las transacciones necesarias. Pero incluso un análisis
rápido de Internet muestra que este problema no es real. La computadora portátil típica representa un conjunto de
miles de patentes y otros permisos de propiedad intelectual, sin embargo, la negociación para comprar uno toma sólo
unos pocos clics del ratón y cuesta tan poco como $ 1.000, si no menos.
La prueba no es sólo en Internet o anecdótica. Varias encuestas rigurosas de los científicos básicos han tratado de
determinar como una cuestión de hecho si las patentes están interfiriendo con su trabajo, y su respuesta es un
rotundo "no". A pesar de la existencia de muchas patentes en la ciencia básica con muchos diversos propietarios, no
hay es evidencia de que un número significativo de científicos se llevan a cabo por la necesidad de permisos de
patentes. Muchos se dan permiso expreso de forma gratuita, y muchos otros están en efecto dado permiso libre
porque las patentes no se aplican en contra de ellos. En otras ocasiones, los acuerdos de licencia se negocian con
éxito utilizando bajas modelos de negocio de transacciones como los programas del congelador para la venta de
reactivos biológicos. Cuando sea necesario, los abogados pueden desempeñar el papel de los ingenieros de costos de
transacción y desarrollar modelos de negocio adicionales para mitigar esos efectos anticomunes que surgen.

En la coordinación de operaciones de la Propiedad Intelectual